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论书画临摹作品的著作权

2017-05-15 14:34:36    闻是书画  参与评论()人

论书画临摹作品的著作权  

—兰晓星

长期以来,我国艺术界和法律界对书画临摹作品的著作权看法比较混乱,书画临摹作品的法律地位应如何确定,2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》对书画临摹作品的法律地位应如何确定,也未作出明确规定。在司法实践中,对个案的处理也是仁者见仁,智者见智,法律依据和判决结果甚至大相径庭。本文从艺术自身规律和著作权法的独创性要求出发,对书画临摹作品法律保护的相关问题进行粗浅的探讨。

一、书画临摹的实质和特殊性

(一)书画临摹的文字释义 临是照着他人的字画书写或绘画,摹则是照着样子描画、写字。临摹字义为照原样摹仿写字或画画。古人云“临,谓以纸在古帖旁,观其形势而学之,若临渊之临,故谓之临。摹,谓以薄纸覆古帖上,随其细大而拓之,若摹画之摹,故谓摹。”①宋代张世南在《游宦记闻》中写道:“临谓置纸在旁,观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上,随其曲折婉转用笔曰摹。”②《汉语大词典》是这样界定临摹一词的:“照着书画原样摹写”。《中文大辞典》解释临摹为:“俗谓照古帖学书曰临摹”。由此可见,在临摹过程中,临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样。)

从语言上对临摹的解释可以看出,临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。在艺术界,人们又是怎样认识临摹的呢?《中国大百科全书·美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字:“临摹(Copy),按照原作仿制书法和绘画作品。……广义的临摹,所仿制的不一定是原作,也可能是碑、帖等。临摹的目的有:1.学习技法,侧重于临摹的过程;2.为保存、修复、展览、出售而制作复制品,侧重于临摹的结果。因此临摹品是有商品的性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……”③

因此,临摹是一种人的活动,具有主观的特性。

(二)临摹、赝品与复制

临摹是学习古典书法和绘画技法的主要途径。古代讲究师承和门派,学习的主要途径就是临摹先生的作品。中国古典画论的六法之一“传移模写”,说明了临摹的重要性。一些由艺术大师临摹的高仿真书画在我国历史上层出不穷。故宫博物院所藏如晋代顾恺之《洛神赋图》,艺术水准仅“下真迹一等”,材质与笔墨都表现得天衣无缝。清代华严《桃潭浴鸭图》,轴上用小写意点染的桃花,色彩斑斓。徐邦达先生看后欣然题字“仿制甚佳,几可乱真”。艺术价值和历史文物价值极高。

书画赝品是相对原作而言,狭义的赝品是指用来冒充真品的复仿品,带有欺诈性质。书画赝品由来已久,唐太宗李世民酷爱王羲之书法,因而唐代作伪王书的现象十分常见,鱼目混珠。唐代的孙过庭在《书谱》中,也曾谈到他故意假以前代缣帛,题以前贤名款为书而得到遗老们同声夸赞的情况。唐宋以后,书画和其他古董一样,被广泛作为商品出售。赝品书画的制作不仅手法多样,且带有地区特色,如“湖南造”、“河南造”、“广东造”、“苏州片”、“扬州皮匠刀”等。近现代以来,著名的例子是张大千,他临摹的古画甚至骗过了当时众多的书画大家。近些年,随着书画市场的热度升高,规模化、集团化、专业化的,纯粹以造假牟利为目的的事件屡屡出现。行画可能是如今最为突出的一个现象,世界许多艺术组织已开始关注并调查是否侵犯相关的著作权。

复制的外延最大,涵盖了以上二者。复制是从专业的角度对作品进行再生产,凭借特定的仪器设备和技术手段,可以无须人工参与,对原作进行数量无限且基本一致的仿制。 如博物馆为了文物的保管、展览的复制品。除此以外,还存在一种书画复制的团体,日本二玄社、美国乐志堂、台湾戴胜山房是三家享有国际知名度的书画复制机构。

从以上我们可以判断,尽管三者的手法、技术有相同或相似之处,但其主体追求的目的却大不相同。大致可分为:临摹的纯艺术性强,赝品的商业味道浓,复制的艺术推广作用大。

(三)临摹具有的独创性和“个性”

相当多的知名书画家都以临摹前人作品著名。例如张大千早期以临摹石涛等人作品闻名,齐白石临摹徐渭作品,福州市的沈觐寿以临摹颜体影响书坛。由此可见,临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考,根据自己的体会感受,以一定方法和技巧,人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印等复制方式有本质的不同。需要作者熟练的经验技能参与,且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同,不可能与原作完全一致,而必然有某些方面的突破或超越,即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。

所以,单纯从实现方法上看,书画临摹与修改前的著作权法中所列举的对美术作品的“其它”(姑且按它的规定把临摹也列入其中)复制方法就很不一样。其本质就在于需要人的精神活动(欣赏、思考、判断、取舍、组织甚至重构)和主观经验技巧的参与。进一步说,书画临摹由于是具有主体精神和意识的人所为,在其过程中加入自己对原作的理解和改进(不论其水平如何)几乎是不可避免的。无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作,而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年,美国的Holmes法官在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中指出:对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象,它总多少反映出临摹者自己才有的特点,即可享有版权的东西。

有人认为,“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”,又断定书画临摹是依已有作品复制而来,因而自然也就不符合“独创”的要求;同时又承认,作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断,就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品,根据自己的经验,选择适当的工具材料,采用合理的方法技巧,最终得到接近原作的临摹品,这其中是否体现了“最低限度”的智慧呢?

还又有一些人认为:书画临摹是“手工复制”,只是复制的一种方式。 这种观点完全不承认(或者说不了解)作为艺术活动的书画临摹的规律和特点,否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素,把临摹看作一种纯粹的技术实现方法,甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点,很多主要基于临摹的艺术家尤其是书法家都要沦落成为古代艺术品复制者了,将给今后的书画作品著作权纠纷带来极大困难,至少相当一部分书画家的作品很难在这种理论下找到法律保护。

书画临摹作品与著作权的其它客体(典型的如文学作品)在创作方式、表达形式上的巨大区别,具有更多“形式主义”的特征,完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”(这是新写实主义中经常出现的手法),我个人认为合理的办法就是承认任何细微的差异,赋予它们“独创”的意义。

在某些特殊的情况下,临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的,连一般所称的“创作”行为都无法与其相提并论。如敦煌研究院第一任院长、著名画家常叔鸿先生,自上世纪40年代起,穷数十年之力,在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画,郭沫若、周恩来等均承认了他们是“创作”。也是在上世纪40年代,张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多,临摹276件敦煌壁画,在成都举办了敦煌壁画临摹展,引起轰动,被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。 这两位画家对敦煌壁画的临摹,不仅为文物和艺术研究留下重要资料,本身也是非常珍贵的艺术品,其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况,Holmes法官曾有过精彩的评述:其它人可以自由复制原作,但无权复制(第一个人的)临摹品。 这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。

再从另一个角度考虑,对立体物比如美术学院老师摆出的一组静物或一个人体模特的写生毫无疑义可成为著作权法上所称的作品,为何对平面物(其实没有绝对的所谓平面物)的临摹就不是创作了?那么天安门上挂的毛主席像就不是“作品”,而只能是照片的放大复制品,因为它主要是根据照片画出来的。 而实际上,对照片的“写生”与书画作品的“临摹”很相似,都需要作者通过观察、思考,以适当的艺术手法加以再现。

归根结底,只要看到临摹过程中体现出的人类智力和精神活动,关于它能否具有独创性的争论都可以休矣。正是因为打上了人类主观意识和行为的烙印,使得临摹区别于各种物理、化学的复制过程,而成为一种创造性的活动。

二、书画临摹作品著作权的对象和具备条件

(一)著作权的对象

著作权的对象即作品,作品即形式。著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。关于什么是作品,表述方法可能有区别。《汉语大词典》称作品为“文学艺术创作的成品”。 2001年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条所称的作品,包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。《伯尔尼公约》第2条第1款则表述为:“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品,不论其表现形式或方式如何。”该条第2款还提示各成员国可以通过国内立法,要求所有作品或任何特定种类的作品必须以某种物质形式固定下来才予以保护。第1款指出了作品的本质属性和作品的范围。第2款则允许成员对某些作品可以不提供保护,但不提供保护,不等于它们不是作品。艺术作品要把自己的情感或自然的心得传达给别人,就必须借助于一定的符号体系,把感情和思想赋予一定的艺术形式。这种形式是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带,也就是作品。作品即形式。艺术传达美,而任何艺术都是诉诸于形式给人以美的感受的。所以,美就是形式之美,结构之美。艺术创造,就是利用物质材料等媒介设计形式的活动。“无形”的东西是谈不上美与不美的。

(二)著作权法所保护的书画临摹作品应当具备的条件

1、应当是思想或感情的表现。这里所说的思想,应当包括对事实和方法的主观认识,人们都有权以自己的方式加以表现和利用。著作权法只保护表现形式,不保护被表达的思想和情感,这是著作权制度的一项基本理论。这一理论被著作权立法和各国(或者地区)司法普遍接受。1976年的美国著作权法就有明文规定。我国台湾地区1998年修订的“著作权法”新增的第10条之一规定:“依本法取得之著作权,其保护仅及于该著作之表达,而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现。”世界贸易组织TRIPs第9条第2项也规定:“著作权保护应及于表达方式,但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”

2、应当具有独创性或原创性。“将智力劳动化分为智力机械劳动、智力技艺劳动和智力创造劳动,并以此来判断作品的独创性,这是非常有道理的”。④这也就是说,一件书画临摹作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果,既不是依已有的形式复制而来,也不是依既定的程式或程序(又称手法)推演而来。在我国书画传统中,艺术大师临摹前人作品,乃是书画界之常事。在临摹的同时,也注入了自己的取舍和安排,那么其结果就是临摹与创作的结合。严格地说,这已成为演绎作品,而不再是单纯的临摹品。而且,即便是艺术形式和具体表现相同,只要相互之间没有抄袭,而是各自独立完成,也分别享有同样的著作权。

3、作品的表现形式应当符合法律的规定。书画临摹作品的创作是一个极为复杂的心理和实践活动过程,其基本要求是,作者必须提供一个具体的形式以便于为他人感知。如果作者不借助于物质媒介,借助诸如作为物质实体的各种质料以及声、色或其他符号,把构思诉诸于形式表现出来,把“意象”转化为“形象”, “抽象”转化为“具象”,把主观转化为客观,把“无”转变为“有”,把“无形”转变为“形式”,就不能成为作品。其次,如果书画临摹作品的表现形式不为著作权法认可,比如一些书画现代派作品就因不符合我国著作权法的规定而得不到保护。

三、我国著作权法有关书画临摹作品的规定

(一)1991年著作权法中的有关规定

第二十二条在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:

(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像; 第五十二条 本法所称的复制,指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。

可见,老著作权法对临摹的实质规定有两点:一是允许以临摹方式合理使用,二是将临摹作为复制的一种具体形式,与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式并列。

(二)2001年修改后的著作权法

第十条 著作权包括下列人身权和财产权:

(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;

此条是从原著作权法52条1款移来,将临摹从原来规定的复制方式中去掉。原因是有人认为临摹具有创作成分在,新法中采纳了此种意见。但仍有很多人对此处改动存有异议。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月12日通过,2002年10月15日起施行。)

第十八条著作权法第二十二条第(十)项规定的室外公共场所的艺术作品,是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。

对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人,可以对其成果以合理的方式和范围再行使用,不构成侵权。

此条肯定了部分条件下临摹作品的著作权。

四、关于书画临摹作品著作权取得的几种限制观点

(一)若原书画作品仍在著作权法的有效保护期之内,则其临摹作品不享有新的著作权。这种观点将原书画作品享有著作权保护与否视为临摹作品取得著作权的限制条件,然而著作权法的一般原理决定了书画作品的著作权随其完成而自动取得。若对书画临摹作品不能给予著作权保护,则对一切临摹品都是适用的;如承认书画临摹作品作为一件独立的作品取得著作权,而又将一件其它书画作品的保护期限作为限制条件,逻辑上不合理。

(二)书画临摹作品作者仅可对其临摹品在原作基础上表现出独创性的部分享有著作权。 这种观点又忽视了艺术品的特殊性,以为艺术品的独创性可以象专利那样,清清楚楚地写出创新点和权利要求。看上去这是很理想、很公平的。然而在面对一副书画临摹作品及其原作的时候,该如何去判断哪一根线条是原作所有,哪一块色彩是临摹者创新的成果;或者画中人物哀伤表情是原作就有的,而其中透露出的坚强是临摹者独创的?

(三)书画临摹作品是否享有著作权,应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了,还是倒退、落后了。若属于前者,临摹者将享有通过再创作而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权;若属于后者,临摹书画作品对于原作品而言是倒退,甚至是糟粕的情况下,则不可能享有任何权利。 这种观点更脱离实际。艺术品的质量水平高下是一种非常主观化的判断,怎么可能象专利那样用先进性的标准来规定。不可能所有艺术品都能雅俗共赏,在现实中,为艺术家及爱好者所欣赏而被普通人目为涂鸦的作品时有所见。正如Holmes法官在Mazer v. Stein一案中言:每个人对美的感受都不同,故艺术的概念不能太狭隘和死板。 何况著作权保护的是独创性,与“水平”何干?

五、书画临摹作品的著作权可能涉及的法律冲突及解决

书画临摹作品是基于原作品产生,与纯粹的原创作品毕竟有所不同,在实践中很可能会与原作发生一些冲突。虽然本人极力主张临摹书画作品享有完整的著作权,但由于它相对原作的在后及派生性,为保护原作及其作者利益,还是应对其中的权利作出某些限制。

(一)署名权

这是书画临摹作品最易与原作发生冲突的权益。这个问题很大程度上是由于书画界长期以来一直未能形成一定的临摹规范所致。 中国书画传统上对临摹作品的署名(题款)可归纳为三种做法:一是只临摹原作上的书画不临摹题跋、落款和印章,另加本人的落款,加盖本人的印章。如“仿某某笔意”、“临某人某作”。二是将原作上的所有画、字、印全部临摹下来,同时另加本人的落款和印章。三是在临摹品上不加任何临摹的标记。

显然,在为学习和个人欣赏所作的临摹中(即合理使用范围内),以上三种做法都是允许的。而在为营利目的所作临摹中,应强行规定采取前两种做法,使临摹书画作品明显有别于原作。业内多数人也是持此观点。(上述第三种作法是著作权法规定的侵犯署名权行为之一,实际上这应是一种侵犯他人姓名权的行为,此问题已有很多人论及,不再详述。), 由于书画临摹作品基于原作而生的特殊性,在书画临摹作品的署名问题上也应体现出相应的特殊性,即在临摹作品中加署原作品及原作者的名字应成为强制性规范。当临摹作品用于营利目的时,关于原作品及作者的标记、说明一定要显著地体现在临摹作品上,可以明显地为一般人所识别。如果故意忽略或模糊这种标识而足致他人混淆的,应取消该书画临摹作品的著作权。

(二)发表权

如果从非公开的途径,接触到未曾发表过且在保护期内的书画作品,加以临摹和发表,虽然临摹作者发表的是自己有著作权的作品,但客观上可能构成对原作品发表权的侵害,因而在发表前应取得原作者同意。如临摹已公开发表的书画作品再加以发表,根据发表权只能行使一次的原理,当然不存在与原作的发表权冲突。

(三)财产权利

1、出售书画临摹作品的问题。临摹者有权为他们具有独创性的临摹劳作获得回报。但是,这种利益的起点是别人的作品,因而临摹者在获利的时候对原作者给予一定报偿也是合理的。但是,每一次临摹作品交易发生时都由临摹者与原作者商议双方分成是不现实的,这样会付出太多的交易成本。比较可行的做法是对临摹品的利润分成给出一个固定,最好应该是累进的比率,具体操作上是由临摹者直接付给原作者是由文化主管部门代收,或者采用其它交付方式可以讨论。而对已超出保护期的古代名家作品,同样可以考虑以相同的比率抽出一部分交给相应政府部门或文化机构。

有人可能担心大量书画临摹作品的出售会损害原作者的利益,实际上市场规律已经为此提供了最好的解决机制。在艺术品交易市场中,书画临摹作品的地位是较低的(当然,名家临摹别人的作品除外)。名家的原作和临摹品的市场定位基本不会重合。一个在拍卖会上出100万买下一件傅抱石原作的人通常不会去路边的个体小画廊里花500块钱买同一件作品的临摹品。与损害原作者的利益正相反,如果按照上面的利润分成方法操作,临摹品不但可以为原作者带来一笔额外的收入,还能使其作品在更大的范围传播,为他造成更多影响。(当然,可能一些有艺术洁癖的作者不愿意自己的作品到处被人临摹传播,也可能一些粗制滥造的临摹品会损害原作者的声誉,但这些不是本文所要讨论的。)

我们可以参考美国立法者对以版权法保护“艺术品的复制”(这里的复制应当是一种扩大化的概念,其中就包括本文所指的临摹 )成果所作的解释:这有助于鼓励人们设法使公众以能够以较少的代价享受那些伟大的绘画与雕塑艺术作品。总的来说,这样的结果会使原作者、临摹者和公众都得到更多的好处,具有社会经济性。

2、对书画临摹作品的规模化使用。此处所谓规模化使用,是指将临摹作品用于广告、产品包装及出版画册等会造成临摹品一次大量传播,且临摹者可能从中获得较大利益的行为。此类使用基于临摹作品享有著作权的结论,仍然是被允许的,但应受到更大的限制。

在讨论这个问题之前,不妨先看看另一种对临摹的观点,即临摹是对原作品的一种演绎。一般而言,演绎是对文学作品进行的翻译、改编、制片等,随之而来的,是基于原作的演绎作品的译文或改写本被出版印刷、剧本被上演或拍摄电影。可以看出,这些使用方式的结果与上述对书画临摹作品的规模化使用颇为相似。德国学者对于临摹的一些看法“演绎在著作权法上是具有创作意义的”⑤,而演绎权行使的重要原则之一就是不得损害原作者的利益,并需得到原作者的许可。因而,对书画临摹作品的规模化使用是否也可以借鉴行使演绎权限制,让临摹者取得原作者的授权之后再来进行。

六、书画临摹作品应享有著作权

著作权是基于作品产生的,在著作权的相关定义中对作品的独创性要求极低。前面已论及,书画临摹与物理性、机械化的复制方法不同。任何对艺术作品的临摹都是主观性的创造性摹仿,而著作权中对作品的所谓“独创性(或原创性)”要求是极低的,正如前引Holmes法官的观点,临摹品应视为已具备了最低限度的独创性。因而书画临摹作品应该具有完全的著作权,其著作权也应基于作品的完成自动产生。

需要说明的是,本文的主要目的是为临摹作品正名,希望给予其合理的著作权保护。长期以来正因为书画临摹作品得不到法律的承认、保护和规范,在实践中非常混乱。有人临摹他人作品,不加标示而作为自己的原创,拿去发表、展览;更有一些人以临摹方式制造赝品,扰乱市场秩序,欺骗消费者。这些并非书画临摹之过,恰恰相反,如果将临摹纳入合理的规范之下,不良行为将得到更有效的遏制。然而,新的做法也将带来一些新的矛盾,本文只能做出有限的估计,提出初步解决办法,必定是不全面、不成熟的。

笔者相信,一旦这些设想付诸实施,各种新出现的问题都会在人类智慧和实践经验面前迎刃而解,书画界历千年而弥新的临摹传统将为文化和经济的繁荣发挥更大的作用。

注释:

①宋朝黄伯思在《东观余论·论临摹二法》。

②《辞源》(修订本),2581页,北京,商务印书馆,1981。

③《中国大百科全书·美术》,第1卷,458页,北京,中国大百科全书出版社,1990。

④刘春田:《著作权法实践中的独创性判断》,载《著作权》,1994(4),10页。

4 w' w y5 z+ I8 L ⑤许超:《迪茨教授论著作权》,载《著作权》,1995(4),38页。

【参考文献】

1、郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社,1997年第二版。

2、阿伦海姆:《艺术与视觉接受》,莫斯科,一九七四年版。

3、郑成思:《知识产权法》,法律出版社,2003年第二版。

4、马洛夫:《当代书法的起源》,莫斯科,一九七五年版。

5、周卫良、邓思聪:《略谈临摹作品的著作权》,载《政治与法律》,2000年第1期。)

6、最高人民法院关于范曾诉盛林虎著作权纠纷一案的复函。

7、黄苗子:《诗书画三位一体》,载《信使》,一九八三年,六月号。

延伸阅读:日本清雅堂书法碑帖《龙门二十品上》宣纸珂罗版印刷 74页 缺版权页

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关键词:临摹版权
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