原标题：“山寨”兵马俑侵权了吗？
作者： 苏航
新闻背景
安徽某景区出现由上千个山寨兵马俑组成的“中国最大山寨兵马俑群”，且完全按照西安兵马俑一号坑1∶1比例复制而成。消息曝光后，兵马俑遗址管理方秦始皇帝陵博物院(简称秦陵博物院)与该景区围绕是否侵权针锋相对。近日，秦陵博物院向媒体表示，已准备起诉维权。
1.兵马俑历史远超著作权保护期限
根据媒体披露的争议情况，秦陵博物院与某景区并无业务往来，更不存在就兵马俑复制进行许可的合同关系。因此，秦陵博物院欲通过民事诉讼途径追究某景区的法律责任，唯一可行的路径，便是主张其因过错侵犯了有关民事权利。
从目前双方隔空交锋的情况来看，争议的侵权行为主要涉及著作权、商标权以及反不正当竞争这三大领域。
除因岁月沉淀带来的历史、科学价值外，兵马俑本身具有较高的艺术价值，构成了制作者具有原创性的思想表达，无疑属于著作权法体系中的艺术作品范畴。而未经许可，擅自复制艺术作品并用于陈列的行为，是对作者复制权、展览权的直接侵犯。因此，某景区未经许可对兵马俑进行复制仿制，并用于营利性展示，自然会引发对著作权侵权的质疑。
但是，在著作权法体系内解决“山寨”兵马俑纠纷，绕不开的法律障碍就是著作权保护期限问题。我国著作权法规定，包括复制权、展览权在内的著作财产权，保护期限为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。
毫无疑问，兵马俑的历史已经远超著作权保护期限，通过著作权这一捷径规制“山寨”兵马俑的努力，难以得到法律支持。事实上，这也是文物、古建筑等文化遗存在寻求著作权法保护时遇到的主要尴尬。
2.名称权、商标权不能直指“山寨”
据媒体引述秦陵博物院方称，某景区在其门票上擅自使用“秦始皇兵马俑”字样，涉嫌侵犯了其名称权与商标权。我国民法通则规定的名称权，主要是指法人等依法享有的决定、使用、改变自己的名称以及依法转让自己的名称，并不受他人侵犯的权利。他人假冒、盗用名称，构成对名称权的侵害。问题在于，从媒体报道情况来看，似乎无法认定某景区将“秦始皇兵马俑”用于指称自己的名称。因此，秦陵博物院试图通过名称权维权，恐怕困难重重。
而对于商标权，秦陵博物院的主张似乎“靠谱”许多。本文且将“秦始皇兵马俑”的文字组合，是否应当被允许作为商标注册放在一旁。兵马俑世界驰名，高度的文化价值和知名度赋予了这一商标巨大的经济利益。但是，商标的根本功能在于表明商品来源，商标侵权的核心因素在于造成混淆。将文字注册为商标，并不意味着就能够排除一切利用，而是应当考察这种利用是否属于商标使用。
我国商标法规定的商标使用行为，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，虽然未见媒体对“秦始皇兵马俑”文字的使用情况进行明确报道，但如果仅是在门票上进行描述性使用，而不具有表示来源的理解可能，则认定构成商标权侵权也将面临障碍。
退一步讲，通过名称权、商标权遏制“山寨”兵马俑的存在，也难以做到对症下药。名称权、商标权的规制对象，是特定表意符号的使用行为。即使据此认定侵权，其所能禁止的，只是对有关符号的继续使用，而不能及于对兵马俑的营利性展示。
