3.反不正当竞争法能否破题？
反不正当竞争法律体系，致力于构建公平有序的市场交易秩序。实现这一目的的手段，便是排除市场经营主体实施的损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为，而其中最为典型的，就是违反诚实信用原则的利益掠夺行为。
认定是否存在不正当竞争行为的前提，就是要明确争议的各方，是否处于同一相关市场中存在竞争关系的经营者。否则，竞争关系尚不构成，又何谈不正当性？竞争关系的认定，既可以从行业、地域，也可以从足以实施限制他人进入市场的影响力等因素入手。需要注意的是，公立博物馆虽然不以营利为目的，不是完全的市场参与方，但其向游客收取的费用可以弥补部分文物管理开支，而即使其全部免费开放，但入馆人数仍是公共财政提供支持的重要因素。因此，当其他营利性旅游景点与博物馆提供具有替代关系的服务时，可以认定双方构成反不正当竞争法意义上的竞争关系。
在多样纷繁的不正当竞争行为中，有两种常见侵害行为：一是违反诚实信用原则，直接违法截取本属于他人的经济利益；另一种则是通过贬低等手段，使其他经营者可以获取的经济利益缩减。在“山寨”兵马俑事件中，如果某景区通过不当使用“秦始皇兵马俑”等表述，误导消费者认为其展品来源于秦陵博物院，或与秦陵博物院存在正规合作关系，一方面无疑将分流秦陵博物院本可能获得的客源，另一方面也可能导致游客将展品品质与兵马俑原件直接关联，造成对兵马俑艺术品质的评价下降。此时，秦陵博物院作为兵马俑遗址的管理利用者，自然有权通过司法途径禁止某景区的相关不正当竞争行为。
但须明确的是，反不正当竞争法讲求保持最小干预原则。也就是在维护经营者正当权益的同时，力争将对现有市场关系的扰动减至最小。因此，即使某景区的不正当竞争行为成立，秦陵博物院可能也难以通过民事诉讼，完全禁止对兵马俑的复制与展示。事实上，如果某景区完善标识，明确其展品与兵马俑原件并无关联，足以截断游客对二者之间存在实质联系的认识，单纯的仿制与展览可能不足以成为司法介入的理由。
因此，从目前披露的情况看，通过民事诉讼对“山寨”兵马俑进行维权的前景不容乐观。事实上，“山寨”文物严重损害消费者接受旅游服务的体验，对其进行规制并非师出无名，这需要行政管理者的智慧予以破解。
(作者单位：北京市海淀区法院)
延伸阅读
国有能否保护文物著作权？
值得注意的是，有观点认为我国文物保护法划定了文物权属边界，其中部分文物被明确为国家所有，兵马俑遗址位列其间。对于国家所有的文物，受国家委托和指派的管理部门有责任与义务妥善利用、保护，维持文物承载的文化价值。但是，这种观点首先混淆了所有权与著作权的概念，国家享有所有权并不代表著作权同时发生了转移；其次，著作权保护期限届满的问题依然没有解决，在保护期限规定一元化的法律背景下，即使认为文物国有化同时带来著作权的转移，则转移的也不过是只具有修改权、保护作品完整权内容的“死权利”。
事实上，文物等文化遗存往往构成一个民族重要的集体记忆，甚至可能成为国家的文化象征。此时，著作权法通过限制保护，让文物进入公共领域，实现了对其文化价值利用效果的最大化。我们实在无法想象，对像长城这样的文化符号的每一次利用，都需要取得文物保护部门的许可。
