三、“聚众淫乱”的法理探析
在中国刑法上，“聚众淫乱罪”有两个明确指标：一是聚众、二是淫.乱，即三人以上一起的性行为便构成本罪，其中组织者和多次参与者将受到重罚。这与传统的“换妻”和“私通”有本质不同，它不是一对一关系，类似群.交行为在一夫多妻的传统婚姻里也是难以出现，因为观念忌讳和道德羞耻心起到了约束作用。南京的“换妻”显然具有当代都市化的表现特征。
现有刑法中“聚众淫乱罪”和《治安管理处罚法》，两者存在许多模糊的矛盾冲突。首先，只要在时间空间是处于“一对一”换偶性行为，均不在“聚众淫.乱”范围，那么表明南京“换偶”部分行为符合“聚众淫乱罪”。然而，《治安管理处罚法》对卖淫行为的处罚条例中，明确指出多人嫖宿的不符合“聚众淫乱罪”，包括两人同时卖淫给一个人，这完全违背了刑法的“聚众淫.乱罪”。刑法更侧重对组织聚众淫乱和多次参与的量刑重罚，法学上则基于三人以上为聚众淫.乱犯罪，可见法规之间非常混乱，立法解释更是模糊不清。
各国宪法的基本精神原则，除了对国家权力的产生与制约之外，一个基本核心是人权原则，即对作为公民的一切正当权益的尊重保护。那么，什么样的权益是在国家法律的保护范围?性既是人普遍的个体生理本能而又是社会交往的必然行为，因此凡是对他人利益没有侵害行为都是合法的，自愿的性行为或“性聚会”，只要不涉及未成年、不妨碍或刺激到其他自然人，它在法理上是不算违法。之所以，在宪政法制国家，类似私人性质的“性聚会”是不受干预，充其量是一种不同性取向的群体行为，他人、政府、法律应当尊重不同个体倾向的性行为，正如同性恋者必须尊重异性恋者一样，不能将任何一个群体性取向的道德标准强加另一性取向群体，这是现代宪法的基本人权原则和公平理念，同样表现在宗教信仰的立法精神原则。
另外，从犯罪学上确定犯罪是危害他人利益、社会治安和国家安全的违法行为。刑法概念上的犯罪：凡是侵害刑法欲保护或禁止的行为都是犯罪行为。如果目前刑法把自愿性的私人“性聚会”定义为一种犯罪行为，任何违法者就等于触犯了刑律，而不在于自然人有没有危害他人权益、社会治安和国家安全。警察法庭只能依照国家法令行使权力，否则不作为也是一种违法。如此可见，定义“性聚会”不非法或有限制的合法，首先必须在立法当中进行更加公正、人性、科学的论证修订，使不同取向的社会群体都获得权益和幸福的司法保障。
追溯《中国刑法》第三百零一条的“聚众淫乱罪”，它无疑是依据“习惯法”修订而来，包含了传统道德和社会政治的复杂因素，并没有对“聚众淫.乱”进行严格的法学论证。“聚众淫乱罪”除了对未成年有健康保护的司法解释之外，缺乏对“群奸群宿”和“聚众淫乱”犯罪学解释，即它的危害性的实际依据，主要根据1979年《刑法》中“流氓罪”进行概念修订，而“流氓罪”是文革中广为使用的“口袋罪名”，仅次于“反革命”的头条罪状，有时两者并用为“反革命流氓罪”。单从性行为的罪行解释：认为它是一种为了寻求感官刺激，填补精神空虚，通过组织聚众淫.乱来刺激感官，寻欢作乐，是道德堕落、伤风败俗的反社会犯罪。1984年最高人民法院对“流氓罪”进行六项内容解释：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸.淫妇女多人的;或者虽奸.淫妇女人数较少，但造成严重后果的”;“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。其中很大部分属于个人道德作风和性取向行为，只要在自愿原则下就没有实际公害性(涉及未成年人除外)。正是这条模糊的“流氓罪”，演绎出后来刑法的“聚众淫乱罪”。
社会学者李银河在2010年两会期间，通过与会代表上书建议废除“聚众淫.乱罪”，可见她对司法公正、人权理念、社会包容有着强烈的当代意识。她的理由是“这条法律已过时，在最近二十年内，已经没有人再因为这个罪名判罪了。所以，它已经是一个死掉的法律了”。特别在宪政法制的文明社会，对无公害性的不同性取向人群应当予以法律保护，每个公民的权益获得充分保证是国家法律和政治意志的最高追求目标，也是所有社会成员的共同福祉。现代文明和民主宪政必将追求社会多样性、制度人性化的发展方向。(程美信2010)
