“山寨”兵马俑侵权了吗？

2.名称权、商标权不能直指“山寨”

据媒体引述秦陵博物院方称，某景区在其门票上擅自使用“秦始皇兵马俑”字样，涉嫌侵犯了其名称权与商标权。我国民法通则规定的名称权，主要是指法人等依法享有的决定、使用、改变自己的名称以及依法转让自己的名称，并不受他人侵犯的权利。他人假冒、盗用名称，构成对名称权的侵害。问题在于，从媒体报道情况来看，似乎无法认定某景区将“秦始皇兵马俑”用于指称自己的名称。因此，秦陵博物院试图通过名称权维权，恐怕困难重重。

而对于商标权，秦陵博物院的主张似乎“靠谱”许多。本文且将“秦始皇兵马俑”的文字组合，是否应当被允许作为商标注册放在一旁。兵马俑世界驰名，高度的文化价值和知名度赋予了这一商标巨大的经济利益。但是，商标的根本功能在于表明商品来源，商标侵权的核心因素在于造成混淆。将文字注册为商标，并不意味着就能够排除一切利用，而是应当考察这种利用是否属于商标使用。

我国商标法规定的商标使用行为，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，虽然未见媒体对“秦始皇兵马俑”文字的使用情况进行明确报道，但如果仅是在门票上进行描述性使用，而不具有表示来源的理解可能，则认定构成商标权侵权也将面临障碍。

退一步讲，通过名称权、商标权遏制“山寨”兵马俑的存在，也难以做到对症下药。名称权、商标权的规制对象，是特定表意符号的使用行为。即使据此认定侵权，其所能禁止的，只是对有关符号的继续使用，而不能及于对兵马俑的营利性展示。